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“大资管领域的争议解决问题”讲座综述

    日期:2019-01-25     作者:基金博猫游戏研究委员会

2018112日至3日,上海博猫游戏律师学院联合基金博猫游戏研究委员会在上海交通大学徐汇校区共同举办私募基金律师实务培训班。本次培训班的课程之一是由上海博猫游戏基金博猫游戏研究委员会主任马晨光律师主讲“大资管领域的争议解决问题”,包括大资管行业现状、争议焦点及解决、资管争议解决的展望等内容。

一、大资管行业现状

(一)资产管理概览

资产管理的参与方包括受托人与委托人。前者即指资产管理人,在公私募证券投资基金等资产管理形态中,受托人还包括托管机构,形成双受托人制度。资产管理人的机构类型包括基金管理公司及子公司、私募机构、信托公司、证券资产管理公司、期货资产管理公司、保险公司、保险资产管理公司和商业银行;委托人一般即为投资者。

资产管理的受托资产主要是货币等金融资产,一般不包括房地产、固定资产等实物资产。

资产管理的投资标的包括:

1、固定收益类产品(投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%);

2、权益类产品(投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%);

3、商品及金融衍生品(投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%);

4、混合类产品(投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类产品标准)。

(二)资产管理行业数据

截至2018630日,各类资管产品整体规模达到116万亿元(不含银行保本理财),其中信托规模24.27万亿、银行非保本理财21.01万亿、保险17.64万亿,占比前三。

(三)资产管理司法实践现状

资产管理为关键词在无讼上检索,与资产管理相关的案由较多,纠纷类型主要集中在合同、无因管理、不当得利纠纷。争议焦点问题主要涉及投资者适当性、投资者知情权、回购问题等,本文第二部分会详细解读。

(四)资管规范体系

资管新规颁布后,遵循配套细则之间应当相互衔接,避免产生新的监管套利和不公平竞争的统一指挥棒,各家监管机构纷纷发布细则,逐步建立起了一行两会统一监管的大资管体系。具体包括:

1、银保监会

《商业银行理财业务监督管理办法》、《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《保险资管细则》(待出台)。

2、中国人民银行

《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》。

3、证监会

《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》、《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》、《私募基金管理办法》(待出台)。

4、银监会规范银行

《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》、《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》、《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》、《商业银行理财业务监督管理办法》。

5、银监会规范信托

《中华人民共和国合同法信托法》、《银行与信托公司业务合作指引》、《信托公司证券投资信托业务操作指引》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》、《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》。

6、保监会规范保险资产管理公司

《保险资产管理公司管理暂行规定》、关于调整《保险资产管理公司管理暂行规定》有关规定的通知、《关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知》、《资产支持计划业务管理暂行办法》。

7、证监会规范基金公司子公司

《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《基金管理公司子公司管理规定》、《基金管理公司特定客户资产管理子公司风险控制指标指引》、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》及配套规则、《资产支持专项计划备案管理办法》及配套规则。

8、证监会规范基金公司母公司

《证券投资基金管理公司管理办法》、《公开募集证券投资基金运作管理办法》。

9、证监会规范非持牌私募基金管理人

《合伙企业法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、《私募投资基金监督管理暂行办法》。

10、证监会规范证券公司及其资产管理子公司

《资产管理机构开展公募证券投资基金管理业务暂行规定》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》及配套指引、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》、《证券期货经营机构落实资产管理业务八条底线禁止行为细则》。

二、争议焦点及解决

(一)投资者适当性义务

1、投资者适当性义务规范

投资者适当性义务规范包括《证券投资基金销售适用性指导意见》、《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《资管新规》。投资者适当性核心要点是指:销售机构在销售相关产品的过程中,应注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品,把合适的产品卖给合适的投资人。

《资管新规》对于合格投资者标准的规定:合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。(一)具有2年以上投资经历,且满足以下条件之一:家庭金融净资产不低于300万元,家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元。(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元,投资于单只混合类产品的金额不低于40万元,投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

投资者适当性义务旧有规定仅对银行代销资管产品投资者适当性有明确规定、信托产品的投资者适当性仅见于部分政策性规定,并未建立体系、保险资管计划投资者适当性义务规定缺失。而资管新规不仅填补信托、保险资管等的空白、统一全资管行业投资者适当性要求,而且,与时俱进规定智能投顾的投资者适当性义务。

2、案例分析

案例

评析

投资人胡象斌于中国银行上海市田林路支行营业厅柜台购买理财产品,经田林路支行风险测试及风险提示后认购。田林路支行在此次认购中并未对胡象斌进行新的风险评估,而是采用了其之前为胡象斌做的风险评估报告和《信息确认表》。虽然风险评估报告显示胡象斌为稳健型不适合购买推介的产品,但胡象斌其仍在《信息确认表》上签字确认其愿意承担相关风险。该案法院最终根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》认定银行未履行投资者适当性义务,需要承担责任。((2015)沪一中民六(商)终字第198号)

向投资人充分揭示风险,且投资人签署确认认购风险高于投资者可承受的风险等级的产品后,金融机构是否履行了投资者适当性义务?关于此点,20170101日实施的《证券期货投资者适当性管理办法》允许推介,而2012年实施的《商业银行理财产品销售管理办法》禁止推介。如何统一,需要明确。

1、《证券期货投资者适当性管理办法》允许管理人履行前置程序后,向投资人推介风险等级不匹配的产品。

2、《资管新规》规定金融机构不得向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。

3、如认同《资管新规》思路,则向投资者推介风险不匹配的产品都违反投资者适当性义务,因而使管理人承担相应民事责任。

3、小结

对投资者来说:其应当在了解产品或者服务情况、听取经营机构适当性意见的基础上,根据自身能力审慎决策。

对于销售机构来说:

1)其应当全面了解投资者情况,调查分析产品或者服务信息,基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素,提出明确的适当性匹配意见,将适当的产品或者服务销售给适合的投资者。

2)销售机构应留存其已向投资者说明产品投资风险、向其告知风险评估意见的证据。

(二)投资者知情权

1、投资者知情权规范

《私募投资基金信息披露管理办法》(信披办法)明确信息披露义务人对投资者的信息披露范围与频率等内容;明确私募基金管理人通过私募基金披露备份平台进行披露备案的义务,投资者可以通过登录私募投资基金信息披露备份平台查询披露信息;明确投资者知情权的行使方式;相较于私募证券投资基金,私募股权基金投资者仅能通过要求私募基金管理人向投资者披露相关信息来行使知情权,而不能直接通过信息披露平台查询季报(如有)、半年报及年报。

《合伙企业法》第二十八条:由一个或者数个合伙人执行合伙事务的,执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况,其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业,所产生的费用和亏损由合伙企业承担。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况,有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料;第六十八条:有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料。

根据《合伙企业法》规定,有限合伙人的知情权内容包括:(1)了解合伙事务执行情况及合伙企业的经营和财务状况;(2)查阅会计账簿等财务资料。就第一项权利而言,其义务相对人为执行事务合伙人,向有限合伙人定期报告是执行事务合伙人的法定义务,如因执行事务合伙人未及时报告的,有限合伙人有权以执行实务合伙人为被告提起诉讼。就第二项权利内容而言,《合伙企业法》采用的列举的方式规定有限合伙人的查阅权范围为“企业财务会计账簿等财务资料”。实践中出现的争议纠纷主要集中在,形成这一结果的过程性文件是否需要披露,即法定有限合伙人查阅权的权利范围是否可以扩大解释为财务凭证等在内的原始会计材料呢?

2、争议问题 

1)法定查阅权的权利范围是否可以扩大解释为包括财务凭证等在内的过程性文件?(司法实践:支持对原始财务凭证的查阅)

案例

评析

徐芬与上海碁弘投资管理中心(有限合伙)合伙企业纠纷案

案号:(2016)沪0230民初4331

在本案中,原告主张会计凭证(银行资金往来明细、对外签订的相关协议、发票、收据、收条等)属于《会计法》第十条规定进行会计核算的经济业务事项中所产生的资料;另外,原告主张的财务报表,属于会计资料中财务会计报告的一部分,其范围并未超越会计法中会计资料的相关规定。由此,本院认定,原告主张其享有合伙企业知情权的范围包括财务账簿(包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)、会计凭证(银行资金往来明细、对外签订的相关协议、发票、收据、收条等)、会计账簿、会计报表(收益表、资产负债表、损益表的月季度报表和年度报表)符合法律的规定,本院予以支持。

2)有限合伙人是否享有复制会计账簿等财务资料的权利?

这一问题在存在观点争议:反对有限合伙人对财务资料的复制权的观点认为:在现行法律规定条件下,否认有限合伙人复制财务账簿的权力是符合法律规定及法律精神的,其原因在于法律规定除合伙协议另有约定外,有限合伙人能够与合伙企业进行交易或同业竞争,如果赋予其复制权将可能损害合伙企业及其他合伙人的正当利益。

而支持有限合伙人对财务资料的复制权的观点则认为:有限合伙人与有限责任公司股东在以出资额为限而承担有限责任上存在共通性,而《公司法》又明确规定了股东可以复制财务会计报告。同时,公司法规定股东查阅会计账簿需提前向公司提出书面请求,而《合伙企业法》直接规定了有限合伙人享有会计账簿的查阅权且无需提出申请。如果参照《公司法》的股东知情权的立法精神,那么有限合伙人的知情权行使方式应当宽于股东知情权的行使方式。

这一问题在司法实践中得到了解答:

案例

评析

宋占川与上海灏漫企业管理咨询中心合伙企业纠纷

上海市第二中级人民法院民事判决书指出:法律赋予合伙人的知情权仅限于查阅,而无复制权。我国公司法尚且对股东知情权范围中的复制权作出了相关限制,何况是合伙企业中的有限合伙人可能存在与合伙企业进行交易或产生同业竞争的情况。如任由有限合伙人复制合伙企业财务资料,可能将损害合伙企业的正当利益。

徐芬与上海碁弘投资管理中心(有限合伙)合伙企业纠纷

崇明县人民法院判决书指出:《合伙企业法》规定,原告对相关会计资料仅有查阅权,并无复制权,而合伙人之间签订的《合伙协议》中也未特别约定合伙人享有合伙企业资料的复制权。因此,本院对原告主张查阅上述会计资料的请求予以支持,而原告主张复制上述会计资料的请求超出了法律的规定和协议的约定,本院不予支持。

目前我国司法实践中通常按照《合伙企业法》规定,将有限合伙人行使知情权的法定方式严格限制为“查阅”而否定了“复制”。

3)知情权的行使是否需要以说明目的为前提条件?(司法实践:不需要)

案例

评析

宋晓燕与上海墉德信息科技中心(有限合伙)合伙企业纠纷

案号:(2016)沪0230民初4327

在本案中,原告陈述合伙企业可能存在偷税漏税或职务侵占等事实,为避免法律风险而请求行使知情权,被告辩称案外人欲通过原告的诉讼行为调查被告的财务资料,达到寻找职务侵占和偷税漏税的事实的意见。对此,崇明县人民法院认为,合伙人知情权是合伙人的基本权利,法律并未规定该权利的行使必须以说明目的为前提条件,但任何人实施法律行为必须具备合法性。在没有证据证明原告请求行使合伙企业知情权存在非法性的前提下,被告理应依法满足原告的要求。况且合伙企业及其合伙人遵守法律、行政法规等,本就是合伙企业及其合伙人的社会责任,不应成为阻却合伙人实施知情权的理由。

4)当管理人的合规义务和合法义务不完全相同,即合伙协议规定的知情权内容与《合伙企业法》规定有区别时,如何判断知情权效力?

在陆凤弟诉上海宝赢投资管理中心(有限合伙)、第三人崔军股东知情权纠纷中(上海市金山区人民法院(2015)金民二(商)初字第1203号),法院认为:合伙企业中的知情权行使发生于合伙企业、合伙企业执行事务合伙人以及合伙人之间,反映的是三者之间的权利义务关系,具有特定的相对性。因此,该权利不具有强制性,以上三主体可以在法律规定的情形之外对该项权利作出特别约定,只要该约定本身不违反法律规定。本案中,合伙协议约定的知情权内容与法律规定的知情权内容,并不完全相同,该约定同样有效。当然,本案合伙协议只对执行合伙人应履行的义务作了约定,而未对合伙企业的义务作出约定,因此被告作为合伙企业,原告向其行使知情权的范围应仅限于企业会计账簿等财务资料。原告要求的其他内容超出了法律的规定或协议的约定,本院难以支持。

因此,当合伙协议规定的知情权内容大于《合伙企业法》规定时:合伙协议约定的知情权内容可以比《合伙企业法》更广;在合伙协议未做约定的情况下,根据《合伙企业法》限制投资人知情权。

而合伙协议规定的知情权内容小于法律规定时,法院应该依照合伙协议规定限制投资人知情权,还是应该依法扩大投资人知情权?目前这一问题的答案还不明确。

上海国际仲裁中心认为,(契约型私募基金)根据《信披办法》,管理人对非公开披露的全部信息、商业机密、个人隐私等信息负有保密义务,故仲裁庭对申请人要求全部信息披露的请求不予支持。其次,《基金合同》受《证券投资基金法》的约束和调整,故根据该法第四十六条的规定,非公开募集基金的份额持有人对涉及自身利益的情况有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料,但法律并未赋予申请人对其所投资的私募基金进行财务审计的权利。

5)如何具体界定涉及有限合伙人自身利益的情况

《合伙企业法》第六十八条:“有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(五)对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料”。

司法实践中,由于有限合伙人在行使其查阅权时无需说明查阅目的,因此认定某项财务资料是否属于“与有限合伙人自身利益相关”也存在操作难度,除非合伙企业提供证据证明有限合伙人行使知情权存在非法性,否则法院通常会支持有限合伙人查阅相关财务资料的诉讼请求。

3、小结

1)知情权的行使无须以书面说明目的为前提条件,在没有证据证明有限合伙人请求行使知情权存在违法或不正当目的的前提下,有限合伙人的请求应得到支持;

2)知情权的范围包括财务账簿、会计凭证、会计账簿、会计报表等财务资料;

3)除合伙协议另有约定外,有限合伙人行使知情权仅可查阅而不能复制财务资料;

4)在合法前提下,合伙协议对于知情权的规定可以比法律规定更广。但对于合伙协议规定更窄的情况如何判断知情权效力,尚无定论。

(三)保本保收益条款

1、保本保收益条款规范

保本保收益条款规范包括《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《商业银行个人理财业务管理暂行办法》(已废止)、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《商业银行理财产品销售管理办法》(已废止)、《证券法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《商业银行理财业务监督管理办法》、《资管新规》。除了对于商业银行理财保本条款的态度经历了从支持到否定的态度,其余如券商资管计划、信托等资管产品及基金专户等均禁止保本保收益条款。

2、争议问题

1)受托人为特定金融机构的保本保收益条款是否有效?

天津之江贵金属公司与赖蔚合同纠纷案((2016)京03民终11060号)中,法院认为:首先,保底条款违反法律禁止性规定;其次,保底条款违反市场基本规律;此外,保底条款属于委托理财合同之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同部分,故保底条款无效,《合同》整体无效。

河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司委托理财合同纠纷案(最高院2008民申字第1090号)中,法院认为:首先,保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,应为无效;其次,保底条款作为委托理财合同的核心条款,进而影响了委托理财合同整体的法律效力。

亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案(最高人民法院 (2009)民二终字第1号)中,法院认为,保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同无效部分,保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。

评析:由于我国法律或者其他位阶的规范性文件已经对银行、信托、证券、基金等特定资产管理机构“禁止保本保收益”作了明确规定,因此,在金融委托理财中,保底收益条款一般为无效条款。

尽管我国《合同法》第五十六规定,合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。但是,保底条款属资管合同之目的条款或核心条款,不能成为相对独立的合同无效部分。因此,在司法实践中,法院认定金融委托理财保底条款无效的,一般同时也会认定委托理财合同整体无效。

2)受托人为自然人或非金融企事业单位的保本保收益条款是否有效?

黄建飞、袁淑光委托理财合同纠纷案((2017)粤12民终1618号)中,法院认为:委托理财合同的保底条款,该约定有效的理由在于以下三个方面:A、该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定;B、该保底条款并不违背权利和义务相一致原则;C、该保底条款的约定,符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。

郭阳阳、绍兴亚汇投资管理有限公司、肖建庆民间委托理财合同纠纷案((2017)浙06民终2271号)中,法院认为:本案应认定为委托理财合同,对于该合同约定的保底条款应当尊重当事人的约定,在无法律禁止性规定的情形外,应认定为有效。

胡喆与刘峥委托理财合同纠纷案((2017)京03民终8057号)中,自然人之间委托理财保底条款系当事人在彼此之间设定权利、义务,该约定并未损害国家、集体及其他第三人的利益。法院应尊重其意思自治,不轻易打破合同的稳定性。

评析:最高院民二庭以“高民尚”署名撰写的《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》:对于受托人为自然人的,因数量较少且过于分散,尚不至对金融市场产生不良影响,所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效;但自然人接受社会上不特定多数人委托理财,特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。

我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。在受托人是自然人或非金融企事业单位的民间委托理财中,保本保收益条款一般为有效。

3)固定收益(信贷关系)

在北京同鑫汇投资基金公司与周丽琴等民间借贷纠纷案((2015)三中民(商)终字第15594号)中,法院认为:根据合伙协议,周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益,不承担企业风险,即该四人名为金丰中心的合伙人,实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满,金丰中心应当向其偿还投资本金及收益。

上海融泓公司、上海亚华湖剧院经营发展公司等与顾蓓君借款合同纠纷案((2017)沪02民终1878号)中,法院认为:系争私募基金项目的设立,并未在中基协备案,融泓公司作为基金项目管理人也未在中基协登记,因此,融泓公司并不具有发起募集并管理系争私募基金的资质;加之,融泓公司在出具的认购确认函中确认认购金额和最后一期预期收益退还日期为2015715日,以及融泓公司与刘建兵多次出具补充协议及承诺书承诺还本付息来看,更符合借款的构成要件。

古某某与被告易安泽中心、四川方诺公司、金麒麟公司民间借贷纠纷案((2014)武侯民初字第3406号)中,法院认为:被告方出具格式条款中虽载明原告是合伙人,不承诺保本和最低收益,但其后又明确载明“预期年化收益为11%”,并按协议支付原告古某某11%的“收益”、若合伙企业不能如期获得预期投资收益,普通合伙人回购有限合伙人的合伙份额、被告向原告出具的《关于本合伙企业投资份额分配的承诺书》载明最迟于2014515日支付古某某“150万元本金”,以上情况均表明被告方向原告古某某收取的“投资款”实质是借款。

评析:对于合伙企业或GP作出的固定收益与保底承诺,法院如果认定该合伙协议“名为合伙,实为借贷”,则合伙企业或GP须按一定比例支付利息。

4)第三方承诺的保本保收益条款是否有效?

山西出版传媒集团公司与邯郸猎人行生态休闲度假公司保证合同纠纷案((2015)冀民二初字第13号)中,法院认为:基金不能履行固定回报收益责任时,保证人承诺代为履行的,保证人应承担责任。

俞培泓与浙嘉公司、庸恳公司保证合同纠纷案((2015)浦民一(民)初字第43690号)中,法院认为:本案被告所称的该暂行办法的性质为部门规章,并非法律、行政法规,且第十五条为管理性规定而非效力性强制性规定,该条也仅规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,并未限定第三人为之提供担保,故该承诺函具有法律效力,对于被告的此项辩称本院不予采信。

中企联合公司与陈会荣保证合同纠纷案((2014)三中民终字第06864号)中,法院认为:《协议书》有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定,应属合法有效,对双方具有约束力。

评析:第三方有关承担保证责任、偿付资本金等内容不违反国家法律、法规的强制性规定,司法实践对于合伙人之外的第三方对特定合伙人承诺的保本保收益条款一般认定为有效。

5)对赌回购

最高院在海富案中认为:对赌条款收益脱离了标的公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,违反《公司法》第二十条和《中外合营企业法》第八条的规定而无效。但是,原股东对于投资人的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。自此确立了投资人与公司赌无效、与股东赌有效的规则。

最高院在通联案中认为:投资人未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务,导致担保条款无效,对协议中约定的担保条款无效自身存在过错。而目标公司法定代表人向生建未经股东会决议授权,越权代表公司承认对新方向公司的股权回购义务承担履约连带责任,其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。

最高院在瀚霖案中则认为:投资人投资全部用于公司经营发展,标的公司全体股东因而受益。标的公司提供担保有利于自身经营发展需要,并不损害公司及公司中小股东权益,应当认定案涉担保条款合法有效,标的公司应当对原股东支付股权转让款及违约金承担连带清偿责任。从而确立了标的公司对原股东对赌协议中回购义务提供担保有效的规则。

小结:最高院对投资人与原股东之间的“对赌”采取了认可的态度。投资人与原股东“对赌”的同时,若要使标的公司实质参与“对赌”,可采取由标的公司为原股东担保的形式。在这种情况下,“对赌”条款须经过合法有效的内部决策程序并证明投资人资金实际投入公司是用于公司运营。

6)明股实债

在新华信托与江峰房地产公司合同纠纷案中(案号:(2014)渝高法民初字第00010号),重庆市高院认定,新华信托与江峰公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。因为:A、双方在签订《合作协议》之前,江峰公司向新华信托发出了借款申请、还款计划,并通过了股东会决议,表达了向新华信托借款1亿元的意愿;B、《合作协议》约定新华信托“以1元资金受让江峰公司原股东持有的90%股权”,显然与该股权的实际市场价值不符,也不符合常理;C、江峰房地产公司庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同,这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符;D、只有在合同解释成立的情况下,才能合理地解释江峰公司以新债还旧债的行为。

评析:在“明股实债”模式被法院认定为实债”的情况下,该种认定亦构成投资保底的形式。但是,明股实债模式存在规避监管问题,其中的风险情况更是复杂。在统一监管的要求下,各监管机构针对“明股实债”的多项举措也表明了严监管的立场,相关监管政策接踵而至,对于“明股实债类业务打击巨大。

(四)主体资格问题

1、有限合伙人代表诉讼:LP可否以自己名义起诉?

《合伙企业法》第六十八条:有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:(七)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。

最高法在“世欣荣和与长安信托、鼎晖投资等合伙协议纠纷”案(案号:(2016)最高法民终19号)、“信达投资与河北融投置业、兴业银行石家庄分行等管辖裁定纠纷”案(案号:(2016)最高法民辖终94号)和“安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红等借款合同纠纷”案(案号:(2016)最高法民终756号)中都认为,根据《合伙企业法》第六十八条的规定以及合伙协议的约定,在GP怠于行使权利的情形下,LP可以以自己的名义提起诉讼。

《合伙企业法》从法律上明确了LP可以提起派生诉讼,即LP可以为合伙企业之利益以自己的名义代GP提起诉讼。

从立法目的看,LP代位行使派生诉权,是对LP无权参与企业经营权利限制的突破,这种突破具有法律正义和诉讼担当的正当性,其要旨在于赋予LP权利来监督和防范GP在信息不对称下治理有限合伙企业时的滥权和怠权行为,以救济企业权益和自身权益。从法规看,《合伙企业法》第六十八条并无“议另有约定除外”的表述。从权利性质看,该权利属于诉权,诉权作为程序性权利,具有公法性质,而意思自治原则一般只适用于私法领域。因此,LP的派生诉权不得通过内部协议予以排除和剥夺。

1)如何证明GP怠于行使权利?

在朱玉童与广州国际采购中心有限公司等民间借贷纠纷案((2015)穗天法金民初字第5336号)中,法院认为:广州凯德铂锐企业委托中信银行官洲分行向广州国材公司提供贷款,但广州国材公司在贷款到期后未将款项归还,而经原告发函督促GP上海青科公司,该公司已无法联系。因此,原告在GP怠于追索债券时,有权提起诉讼。

在信达投资与河北融投置业、兴业银行石家庄分行等管辖裁定纠纷((2016)最高法民辖终94号)中,法院认为:信达公司在融实投资和信瑞基金未能及时主张债权并依法收回贷款的情况下,以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定。

在焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷((2016)最高法民终756号)中,法院认为:首先,案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁,即为怠于行使权利;其次,和信资本公司于201512日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。这种对于债务的处理,存在损害合伙企业利益的风险,属于需要LP全体一致同意的重大事项,和信资本未经全体LP一致同意而盖章确认,系违背合伙协议约定的行为,不能作为其积极督促还款的证明;再次,和信资本公司于2015624日签订的《协议书》,并不能否定其怠于行使权利。从该条约定的表述分析,和信资本明知一审诉讼却不积极应诉,反而隐瞒《协议书》签订的事实以“保护瑞智公司的合法权益”,本身即违背执行事务合伙人的职责。和信资本放任瑞智公司一再拖延到期债务,是其怠于行使权利的证明。

评析:对于GP怠于行使诉讼最为关键的认定标准即,GP是否通过诉讼或者仲裁的方式实现或维护合伙企业权益。此外,还会结合GP是否积极向债务人主张债权,GP的对外行为是否违背执行事务合伙人的职责,是否损害有限合伙企业的利益,是否还能联系等因素综合考量。通常,LP在提起诉讼前会向GP发函,如多次发函GP仍无回应,也可作为GP怠于履行权利的证明。

2、契约型私募基金

由《证券投资基金法》第二条:……本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定、《证券投资基金法》第五条:……基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产,可知:基金可参照适用《信托法》的规定,可见立法机关倾向于认定基金的法律关系为信托法律关系;基金财产具有独立性,符合信托法律关系的关键特征。

1)信托法律关系中,委托人是否可以对第三人提起诉讼?

《信托法》二十二条:受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受财产的,应当予以返还或予以赔偿。

在王登杰与李向东、中国水利水电第七工程局成都水电、中国水利水电第七工程局有限公司信托纠纷案中(案号:(2013)成民终字第3622号),王登杰与李向东签订《信托合同》,约定王登杰委托财产于李向东设立信托。李向东在未取得王登杰书面授权的情况下,自行将其代王登杰持有的成都水电公司的股权转让给水电七局。王登杰后提起诉讼,请求撤销李向东与水电七局签订的《股权转让协议》,请求水电七局返还王登杰享有的被李向东擅自转让的成都水电公司股份。

在终审判决中,成都中院认为,根据《信托法》第二十二条的规定,李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产,其处分行为已被(2012)温江民初字第801号民事判决予以撤销。该行为撤销后,王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿。故王登杰的诉讼请求成立,应当予以支持。

前述案例是委托人起诉第三人一个很好的范例,表明了信托法律关系中,委托人可以起诉第三人,但是不能绕过受托人,必须将受托人和第三人列为共同被告一并起诉。

然而,契约型私募基金能否参照适用撤销之诉的程序尚无先例,即便可以参照适用,现实中仍存在许多问题。譬如,受托人怠于行使权利(不作为)是否是处分财产的行为,这种不作为的行为该如何撤销;又如,恢复原状和赔偿损失属于物权请求权,而诉请基金财产债务人清偿债务等债权请求权应如何实现等等。这些问题尚待立法完善或司法实践给予回应。

对于契约型私募基金,建议投资人投资前做好尽职调查,对管理人的资质、能力、信用等深入了解,同时在投资协议中设置对管理人的监督和约束制度,做好事前的预防。如发生争议,应积极与管理人联系,督促其解决问题,如必须通过诉讼手段解决的,可将管理人及基金的债务人一并作为被告起诉,维护自身利益。

(五)补仓相关义务的履行

1、争议问题

1)资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时,私募基金管理人作为投资顾问是否有义务追加资金补仓?

在(2018)京02民终5858号中,2015619日,卢择作为资产委托人、长安基金作为资产管理人、上海浦东发展银行上海分行作为资产托管人签订了《资管合同》;卢择作为甲方,丰利财富公司作为乙方签订了《投顾协议》;在2016121日、2016126日、2016926日、20161026日,丰利27号份额净值跌破预警线,长安基金均已按照资管合同相关条款对进取级委托人及时进行了跌破预警的风险提示短信通知;2017627日,丰利27号跌破平仓线,长安基金也已按照资管合同约定及时短信通知各进取级份额持有人;201777日,卢择收到由长安基金返还的涉案资管计划的款项634943.23元;卢择不服,上诉,2018723日,北京市第二中级人民法院作出二审判决驳回上诉,维持原判。

对于涉案资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时,丰利财富公司作为投资顾问是否有义务追加资金的问题,一审和二审法院根据《投顾协议》,均认为:

A、从上述合同条款的文义来看,上述内容的具体表述为“由本资产管理计划的投资顾问选择于次一个交易日(T+1日)11:30前向本计划追加资金(以资产托管人确认到账为准),使计划单位净值恢复至1.00元以上水平”,在该内容中对于“追加资金”的行为所使用的措辞为“选择”,而非“必须”等肯定性、义务性的措辞,仅是约定投资顾问选择追加资金,并未明确约定投资顾问必须追加资金,亦未明确约定资金的来源;B、从合同名称来看,涉案合同系投资策略顾问协议,投资顾问的主要义务为提供策略建议,一般不包括资金追加义务,除非合同有明确的约定,但涉案合同中关于投资顾问的义务条款对此未有约定,其他条款对此亦未有明确约定;C、从合同签订的背景来看,该合同签订时,资产管理计划尚未具体实施,资产管理的效果并不确定,在此情形下,约定资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时,一律追加资金,不合常理;E、从权利义务对等的角度来看,如果认为投资顾问有追加资金的义务,那么投资顾问应当享有相应的权利,或者对最终的损失分担有约定,但涉案合同中对此无任何约定,亦不合常理。

评析:投资人将资金委托管理人进行资产管理时,不管是否涉及私募基金管理人作投资顾问的情况,在签订重要法律文件特别是《资产管理合同》、《投资顾问协议》等文件时,对于法律文件中的有关权利义务条款要特别注意。

比如本案《投顾协议》中对于“追加资金”的行为所使用的措辞为“选择”,而非“必须”等肯定性、义务性的措辞,丰利财富公司作为投资顾问,就并不负有必须追加资金的义务,那么卢择要求丰利财富公司在资管计划的单位净值跌破预警线、平仓线时必须追加资金就没有合同依据,故主张补仓义务难以支持。

2)未通知及时补仓是否构成违约?

在(2017)浙01民终2895号中,201577日案涉信托产品的单位净值已低于止损线,鉴于证券市场具有极大的不确定性,万向信托有限公司公司分别于201577日、201578日电话联系洪建平。

洪建平主张,5次补仓万向公司都通知洪建平,唯独该两次强制平仓没有发送短信不符合常理。针对投资者的补仓权,万向公司应具有及时书面通知补仓和补仓金额予投资者之义务,且此义务的履行是强制平仓权行使的前提。

对于万向公司是否存在违约行为问题,洪建平于201577日至9日期间亦多次登陆账户,投资者应当知悉信托单元单位净值低于止损线。洪建平作为理性投资者,在签订合同时对强制平仓的相关约定均应知晓并理解,理应积极沟通并及时止损。在洪建平未采取措施控制风险的情况下,万向公司于201578日和79日对股票进行强制平仓,该处理行为不违反合同约定。

洪建平主张的权利主张未体现于案涉《信托合同》约定中,双方交易习惯中的短信提醒不足以类推为万向公司具有书面通知补仓与补仓金额的合同义务,故对于洪建平基于此主张万向公司承担违约责任,请求其赔偿损失,本院不予支持。

对于进行投资的资产管理计划,通知补仓、减仓、补仓与平仓是否及时,是资产管理合同纠纷中常见的一个重点。

评析:资管合同中通常在约定资产管理人的“减仓/平仓”义务时使用“可以”用语, 而非“应当”一词, 但仅以此为由主张“减仓/平仓”或者“通知补仓”是权利而非义务, 抗辩没有按时通知“及时补仓”所造成的损失, 在司法实践中往往因果关系较弱,主张较难被支持。

(六)资管新规效力问题

1、争议问题

1)违反《资管新规》是否一定违反公共利益,进而导致合同无效?

在福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案中((2017)最高法民终529号),天策公司与伟杰公司于2011年签订《信托持股协议》,约定天策公司通过信托的方式委托伟杰公司持有其拥有的君康人寿股份的2亿股股份。2012年,君康人寿公司股东同比例增资,伟杰公司股份额增为4亿股;20141030日,天策公司向伟杰公司发出《关于终止信托的通知》,要求伟杰公司将信托股份过户到其名下,并结清信托报酬,伟杰公司不同意将股权过户;天策公司遂向福建省高级人民法院提起诉讼,要求确认《信托持股协议》于20141030日终止,并判令伟杰公司将其受托持有的4亿股股份立即过户给天策公司,并办理过户手续。

最高法院在阐述违反《保险公司股权管理办法》第八条“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的《信托持股协议》效力时认为,尽管《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章……但允许隐名持有保险公司股权,将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外,妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益,保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定,进而直接损害社会公共利益。综上可见,违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为……将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果……故依照《合同法》第五十二条第四项等规定,本案《信托持股协议》应认定为无效。

2)违反《资管新规》哪些禁止性条款可能导致合同无效?

A、未经金融监督管理部门许可,非金融机构和个人不得发行、销售和代销资产管理产品;

B、金融机构不得为资管管理产品提供任何形式的保本保收益;

C、禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品;

D、公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级;

E、受托机构不得进行转委托,委托机构不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任等。

……

2、评析

该案例中保险公司股份代持无效,一改以往股权代持基本被认定为有效的惯例。

《资管新规》虽由国务院多部门联合颁布, 但位阶仍属部门规章,因此即便不考虑过渡期的问题,《资管新规》也不会当然导致资管合同无效。

民事审判实践中,适用资管新规解决冲突应满足三个条件:一是符合立法法和民事诉讼法的要求;二是不得与上位法相抵触;三是规范性文件的内容必须符合民事法律原则和精神,并满足公序良俗的要求。金融商事合同条款,尽管没有违反法律法规强制性效力性条款,但如果严重违反了国家金融政策、规章,有破坏国家金融监管秩序的危险,进而损害社会公共利益的,法院可依据《合同法》第五十二条第四项规定,认定该合同条款无效。

三、资管争议解决展望

大资管领域的金融审判呈现以下趋势:

1、金融伪创新、制度套利、规避监管等金融合同大多会被判无效,已回归真实法律关系;

2、法院将推动金融监管与金融审判联动协调一致,许多不合规的行为将更易被判无效;

3、法院审理私募资管类案件,会更加重注案例引用、类案指导;

4、法院将更注意维护金融监管机构依法履行监管职责;

5、金融法院已经成立一段时间,法院探索金融案件集中管辖逐渐步入正轨。

随着资管新规落实,大资管时代迎来新的开始,资管新规势必对金融纠纷裁判产生重要影响。资产管理行业的行稳致远,还需要加强顶层设计,在法律层面上尽快明确资产管理业务的法律关系,完善相关制度配套衔接,保持资产管理行业法律规范体系统一性。

(注:以上嘉宾观点,根据录音整理,未经本人审阅)


供稿:上海博猫游戏基金博猫游戏研究委员会

执笔:王    上海市协力律师事务所